Nyt Omkring SMBA-selskaber

Det er da også det Jacob skriver. Styrelsen kan ikke omgøre en stiftelse eller tilbageføre en stiftelse men det ændrer jo ikke ved at en kreditor, herunder eks. skattemyndighederne, kan lægge sag an fordi det selskabsretlige grundlag ikke er på plads, og derved muligvis gøre en personlig hæftelse gældende.   

Hej Jacob

Jeg er klart uenig, og der er heller ikke noget litteratur eller domstolsafgørelser, der bakker dit udsagn op.

Hvis man ved domstolene får medhold i, at et ApS-selskab eller SMBA-selskab ikke burde være registreret, så er der 2 muligheder – alt efter hvem man skal bebrejde for den forkerte registrering. Er det Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, der har dummet sig, kan de få en næse. Er det selskabsdeltagerne, der er ansvarlige, så kan de få en bøde, hvis de har handlet groft uagtsomt, men konsekvensen kan efter min bedste vurdering aldrig blive, at der pludselige bliver personlig hæftelse for deltagerne.

En selskabsregistrering af et ApS eller SMBA er en tilkendegivelse overfor omverdenen om, at der er begrænset hæftelse, hvilket omverden skal disponere efter. Kreditorerne skal selvfølgelig ikke stilles bedre blot fordi, der er formaliafejl ved stiftelsen.

Jeg tror heller ikke på, at en kreditor i praksis kan anlægge en sag ved domstolene som du påstår for der er jo slet ikke nogen retlig interesse for kreditor. Om der er formaliafejl ved en selskabsstiftelse er udelukkende et anliggende mellem myndighederne og de selskabsansvarlige – med mindre kreditor direkte lider tab ved, at formalia ikke er overholdt, men dette er jo ikke tilfældet.

Hvis dit udsagn var korrekt, så tror jeg altså, der ville være en dom eller 2.

Du modsiger også dig selv. F.eks. siger du, at hvis to ApS-selskaber ejer SMBAet, så er der realitet bag ved, men hvis det er et SMBA og et ApS, så er der måske ikke. Logikken heri er ikke slående.

Lad os tage fat i det konkrete eksempel du nævner. Hvis nr. 2 ejer er et SMBA-selskab, der slet ikke har mulighed for at udøve sin almindelige ejerbeføjelser fordi der bliver lavet en særlige aktionæroverenskomst, så kan man måske godt tale om proformaejerskab, men dette er ikke tilfældet.

Der jo intet i vejen for, at man i vedtægterne skriver, at kun personer, der arbejder i selskabet, kan modtage udbytte, eller at kun personlige medlemmer kan modtage udbytte. Der er heller ikke noget i vejen for, at man i vedtægterne skriver, at ved stemmelighed, så har ledelsen den afgørende stemme.

Overholder man disse regler, så behøver man ikke at have en nr. 2 proforma ejer. I så fald har man en reel nr. 2 ejer, der blot er i mindretal og uden udbytteret. 

Mvh

Henriksen

Aktino skatterådgivning
www.a-skat.com

Igen må jeg henvise til at drøftelse drejer sig om, hvorvidt ugyldighed kan gøres gældende eller ej - og ikke andet.

I den anledning må du inddrage principper fra hele selskabsretten ikke kun vedr. SMBA'er (hvor der ikke er nogen) og ApS'er.

I Ufr 1951.17 H medførte svigagtige forhold hos den ene interessent, at I/S som sådant ansås som ugyldigt. I Ufr 1989.1078H fik sagsøgerne ikke medhold i ugyldighed formentlig fordi sagen drejede sig om en skatteprojekt vedrørende anparter i Mercandias skibe, og domstolen ikke ville stille kommanditisterne med dette kort på hånden. På linie: 1993.696H (Løgstør Hotellet) heller ikke her kom man igennem med ugyldighed konkret.

Hørlyck har i Interessentskaber og Konsortier så vidt jeg husker behandlet emnet, og han kommer frem til at ugyldighed mellem parterne kan medfører ugyldighed for selskabet som sådan. I den situation, hvor en deltagers deltagelse er af afgørende betydning for dannelsen, der gælder det principielt, at ugyldigheden da smitter af på selskabet som sådan.

Hvis du analyserer lidt på den old gamle 1951.17 H så ser du i den dom at Højesteret siger, at godt nok var interessentskabet ugyldigt, men den almindelige kreditor kunne alligevel ville rette et krav mod deltageren. For kreditor havde i aftaleforholdet ikke haft "føje til at regne med" at den enkelte deltager hæftede. Højesteret gennemfører altså en aftalefortolkning konkret af aftaleforholdet mellem netop denne kreditor og netop denne selskabsdeltager. (Og jeg medgiver at umiddelbart så finder du støtte for dine argumenter her... men alligevel ikke..) Afgørelsen er interessant derhen, at hvis man antog, at ugyldigheden mellem parterne i selskabet AUTOMATISK medførte at man var befriet for hæftelse i det eksterne forhold overfor kreditorerne generelt, jammen så var Højesterets konkrete begrundelse jo helt overflødig... Og med al respekt... Højesteret siger intet overflødigt, hvorfor jeg godt tør påtage mig en sag som tidligere nævnt med påstand om hæftelse for enkeltmanden bag enkeltmandsvirksomheden bag SMBA'et...

I øvrigt kan jeg henvise til at den ene af dommerne konkret fastlog ugyldighed i sagen 1981.887 om et K/S om en fiskeriflåde. Den ene dommer - der ikke var i flertal godt nok - mente konkret at selskabskontrakten var ugyldig og at dette kunne gøres gældende overfor kreditorerne.

Med andre ord kan ugyldighed sagtens forekomme ingen tvivl om det, og der er masser af domme der støtter denne problemstilling. Hvad der så ikke er afklaret er, hvad konsekvensen så skal være. Du bliver ved med at henvise til at fx. SMBA'et ikke burde være registreret. Det er ikke det jeg siger.

Jeg siger, at det er en gyldighedsbetingelse for SMBA, at det har flere ejere, og at der er mere end en simpel formalitet knyttet hertil, og jeg rejser den teori, at det IKKE er en realitet, når man ved hjælp af et "tomt" SMBA - der samtidig er "ejer" i 250 andre enkeltmandsvirksomheder (blot kaldet SMBA'er) - skaber SMBA uden reelt flere ejere.

Jeg siger endvidere, at styrelsen næppe (vi skal være høflige) har haft mulighed for at gennemskue dette (i min verden) "scam" (dog bortset fra at de fleste er anmeldt til styrelsen på 2 datoer i juni 08 og oktober 08) hvorfor der ikke var anden mulighed end at registrere det anmeldte SMBA.

MEN denne formelle registreringsproces medfører da ikke, at eventuel senere fremkommen information ikke kan have den virkning, at selve subsumeringen (altså "kasseplaceringen af selskabsformen") af det anmeldte selskab som SMBA var "forkert" eller ugyldig.

Eksempel:
Hvis nu VVS manden kun skrev under fordi han var tvunget til det: Ugyldighed på grund af tvang. Du må være enig.
Hvis nu VVS manden skrev under fordi han blev lovet guld og grønne skove: Ugyldighed måske på grund af forkerte forudsætning. Du må være enig.
Hvis registreringen skete fordi man mente at flerejerskabet var opfyldt, hvilket det senere viste sig overhovedet ikke at være fordi hele konstruktionen var udtryk for omgåelse: Ugyldighed fordi lovens betingelser ikke var opfyldt. Du må være enig.

- Og jeg modsiger overhovedet ikke mig selv. Slet ikke. Du siger jeg siger at et SMBA stiftet af et SMBA & et ApS "måske ikke er gyldigt" Ikke korrekt. Jeg siger konkret, at stifter man et SMBA med 2 ApS, hvor kapitalen selvsagt er tilstede (i ApS'erne) så er alt i sin skønneste orden, MEN jeg siger samtidig, at lader man (som visse udbydere du kender) et tomt SMBA uden realitet blot fremstå som medejer af et SMBA og gør dette 250 gange med det samme selskab, så udtrykker fremgangsmåden efter min opfattelse omgåelse, og dette kan medfører ugyldighed og konsekvensen af denne ugyldighed vil så være, at selskabet oprindeligt er registreret forkert, hvorfor det må betragtes som personlig virksomhed med hæftelse for VVS manden til følge.

hejsa

det er lidt svært for alminde¨lige mennesker at finde hoved eller hale i det her, men jeg har et personligt firma hvor jeg har gæld i banken og lidt leverandør gæld, kunne jeg føre mine personlige dele af firmaet over i et smba og blive gjort begrænset hæftelse, og hvad med banken, de kan vel ikke rokkes ved

thomas

nyselvstændig:

 jeg har et personligt firma hvor jeg har gæld i banken og lidt leverandør gæld, kunne jeg føre mine personlige dele af firmaet over i et smba og blive gjort begrænset hæftelse, og hvad med banken, de kan vel ikke rokkes ved

thomas

Det kan vi kun være enige om ja - Forudsætningen for at man kan påføre en anden person, her en juridisk person, en gældsforpligtelse er jo at den juridiske person bliver tilført aktiver eller likvider  til samme værdi og det kan som Thorbjørn skriver have nogle skattemæssige konsekvenser.

Thorbjørn:

Kreditorerne er jo aldrig blevet stillet i udsigt, at de kunne få ubegrænset hæftelse.

Nej, (som jeg selv citerede) så var den sætning vand på din mølle.

Nå men jeg har da fundet artiklen af lektor Jakob Bundgaard fra 2006 fra Copenhagen Business School/Deloitte (2006/124), der heldigvis giver mig ganske ret i det der af ham kaldes for selskabsretlig "omkvalifikation" - altså at man kan risikere, at den selskabsform man FORMELT har stiftet, kan OMKVALIFICERES til noget andet af domstolene og skattemyndighederne... Lad mig citere...

Ved omkvalifikation forstås det forhold, at en selskabsdannelse kvalificeres anderledes, end parterne har forudsat. En sådan omkvalifikation kan foretages af offentlige myndigheder (herunder skattemyndighederne) eller af domstolene i konkrete tvister. ...

Jeg mener således med andre ord, at jeg har støtte for påstanden om, at der er mulighed for - uanset en foretagen registrering af et SMBA - at dette kan omkvalificeres til noget andet, såfremt det siden måtte komme for en dag, at "selskabet" i realiteten ikke var et SMBA, således som jeg har redegjort for... 

Det er almindeligt antaget, at den selskabsretlige subjektkvalifikation for så vidt er uafhængig af den valgte etikette. Kvalifikationen foretages således i henhold til realia frem for formalia.

Jeg mener således med andre ord, at jeg har støtte for påstanden om, at  f.x formalia med 1 smba som medejer af 250 smba'er kan få konsekvenser på grund af manglende realia...

Spørgsmålet har relevans, hvor en vurdering af en konkret sammenslutning ud fra almindelige afgrænsningskriterier medfører et andet resultat, end hvad formalia tilsiger.

Og den konkrete vurdering medfører i mit eksempel at VVS firmaet burde være en enkeltmandsvirksomhed og ikke et selskab med begrænset ansvar... 

 I de tilfælde, hvor eksempelvis formen i en påstået eksisterende forening ikke svarer til realiteten, må selskabsretten forbeholde sig at omkvalificere »foreningen« til en interessentskabslignende konstruktion med heraffølgende hæftelse hos den enkelte deltager. 

Øh, det var vist netop det princip jeg tidligere har søsat........SE I ØVRIGT SIDE 102 I WERLAUF, SELSKABSRET 6. UDGAVE

 Det har været genstand for nogen diskussion om kommanditselskaber, hvori der slet ikke findes nogen fuldt ansvarlig komplementar, eller hvor denne bortfalder, må anerkendes som kommanditselskaber i selskabs- og skatteretten. Denne situation kan opstå, hvor komplementaren reelt er en stråmand, hvor der er sket stiftelse uden komplementar, hvor komplementaren er  ugyldig stiftet og ved komplementarens dødsfald, tvangsopløsning, konkurs eller likvidation. En synsvinkel på konkurssituationen kan være, at kommanditselskabet ændrer karakter til et interessentskab.  En anden synsvinkel indebærer, at selskabsformen principielt består uændret.  Erhvervs- og selskabsstyrelsen og Erhvervsankenævnet har i sin praksis tilsluttet sig førstnævnte opfattelse, hvorefter der ved komplementarens konkurs ikke længere begrebsmæssigt kan siges at bestå et kommanditselskab.  I konsekvens heraf slettes  kommanditselskabet fra registret for erhvervsdrivende virksomheder.

Øh, og så opstår personlig interessentskabslignende hæftelse. Du kan føre en tilsvarende paralel til SMBA.

...samlede vurdering af sammenslutningers skattesubjektivitet formentlig er foretaget efter en konkret realitetsbedømmelse.

Dette forhold fremgår af cirk. nr. 136 af 7.11. 1988, hvor det generelt i pkt. 2 ytres, at det afgørende for en juridisk persons skattepligt efter selskabsskatteloven ikke alene er, hvorledes denne formelt er organiseret, men tillige hvordan denne reelt fungerer. Udsagnet følges i praksis.

Igen - det er realiteten, der er det altafgørende - og der er IKKE realitet i de 250 SMBA, derfor kan der opstå problemer....Og derfor skal man IKKE købe dem..