Nyt Omkring SMBA-selskaber

Der kan endvidere hentes inspiration fra "Erhvervsdrivende virksomheder 2. udgave en lovkommentart"

Her står:

”Et fmba har karaktertræk fra den almindelige foreningsret. Der vil normalt være fri adgang for indtræden, og der betales et medlemskontingent til finansiering af foreningens aktiviteter”.

”Et SMBA har karaktertræk fra de selskabsretlige principper. Der vil ofte være krav om en indskudskapital, men der stilles ikke krav om en indskudskapital af en bestemt størrelse”

”For alle § 3- virksomhederne gælder, at virksomheden skal adskille sig væsentligt fra aktie- og anpartsselskaber. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen påser i forbindelse med registreringen, om der foreligger tilstrækkelig adskillelse.”

Et SMBA-selskab må således ikke have direkte foreningstræk. Det må kun et FMBA.

Mvh

Aktino skatterådgivning

Thorbjørn:

Hej Bent.

Jamen så er vi enige om det første. Jeg forstår ikke dit forbehold overfor SMBA-selskabet. Hvis et SMBA-selskab overdrager alle sine aktiver til et K/S-selskab det selv ejer 100 %, så er det skattefrit. Det overdrager i så fald til sig selv da K/Set er transparent i skattemæssig henseende. Jeg vil dog ikke afvise, at man kan komme ud for ekstreme forhold, hvor det ikke holder.

Mvh

Henriksen

OK - Jeg er enig - i og med at der er transparens i relation til K/S'et. Dog kan der som du også selv er inde på være nogle ekstreme forhold hvor det ikke holder.

Thorbjørn:

Men det er en mindre relevant diskussion, for hvis Erhvervs- og Selskabsstyrelsen godkender vedtægterne, så er de godkendt. I modsætning til aktie- og anpartsselskaber, så skal alle SMBA-selskaber gennem en særlig godkendelsesprocedure, så man skal nok få at vide, hvis noget er galt.

Det mener jeg bestemt ikke du kan konkludere. Styrelsen foretager en registrering baseret på en vurdering af det åbenbare, men ikke baseret på den realitet, der ligger bag. Når realiteten senere kommer for en dag, konstateres ugyldighed med tilbagevirkende kraft uanset styrelsens registrering.

Hvorfor styrelsen i øvrigt har fremsat forslaget kan man kun gisne om, en af gisningerne kunne være, at styrelsen ikke kunne nå at medtage en regulering af SMBA i forbindelse med den samlede nylige selskabslov, men at man nu komme med lovforslaget for at standse visse udbyderes skufferegistreringer baseret på varm luft.

Det forholder sig jo således - som du ved via dine samarbejdspartnere - at en en lang række SMBA er baseret på en stiftelse dels af "Venture SMBA" og så en fysisk person f.x. en person der for nyligt blev omtalt en del her i spalterne.

Man har så som bekendt stiftet et par hundrede SMBA'er i oktober og juni sidste år, for at have cvr numre på hylden.

Herefter overdrager man SMBA til enkelt personer med henblik på at lade enkeltmandsvirksomheder drives via nævnte SMBA'er.

Fortsættende deltager bliver "Venture SMBA" hvorved man formelt opfylder kravet om flere deltagere.

"Venture SMBA" er så formel deltager i fx. 250 SMBA i samarbejde med 250 enkeltmandsvirksomheder.

Herved har man et produkt man kan tilbyde en håndværker eller en anden stakkel, fx. en frisør, der ikke ved bedre.

Dette tilbud udøves så via agressiv telefonmarkedsføring fx. til frisører i det ganske land.

Hvor mange der er solgt kan ses af antallet af navneændringer på CVR.

Den juridiske konklusion er efter min opfattelse, at den nævnte fremgangsmåde er en omgåelse af reglerne om SMBA. Denne omgåelse har så affødt nævnte lovforslag. Hvorvidt indgrebet rækker ved jeg ikke. Vi får se.

Det største problem er i min verden at lovforslaget ikke griber ind overfor de allerede etablerede SMBA selskaber. man går ikke ned i mulden i styrelsen og gennemgår sagerne. Hvorfor kan man kun gisne om, måske fordi en eller anden sagsbehandler, der har modtaget den 250 smba'er stortset samtidigt, ikke "har set sammenhængen" hvilket kunne være pinligt..

Hej Jacob

Jeg er enig i dine iagttagelser, men nok ikke i dine konklusioner og Erhvervs- og selskabsstyrelsen er også fuld klar over, hvordan det foregår.

Husk på, at i gamle dage skulle man være 3 personer til at stifte og drive et aktieselskab. Hvis myndighederne dengang fandt ud af, at der reelt kun var en ejer, hvad gjorde myndighederne så? Man gav bare selskabet en frist til at finde 2 nye ejere.  Jeg har heller ikke fundet et eksempel på, at en ejer i selskabsretlig henseende er blevet udråbt til at være proformaejer, men den effekt, at en selskabsstiftelse er blevet en nullitet. Men hvis du kan finde en dom dette vil jeg være interesseret.

De problemer du nævner, er langt mere relevante overfor aktie- og anpartsselskaber.

F.eks. kræver ApS loven, at den der stifter også selv indbetaler indskudskapitalen, men i mange tilfælde sker det ikke, men det får ingen konsekvenser i praksis, når man efterfølgende finder ud af, at selskabet er ulovligt stiftet. Jeg har i hvert fald ikke set det.

Der kan også henvises til ApS-loven § 9 omkring efterstiftelse, som mange falder i vandet på, men det får ingen konsekvenser i praksis.

Yderligere kan henvises til SKM2007.524, hvor et aktieselskab de facto blev drevet som et AMBA-selskab. Selvom aktieselskabet foretog udbyttebetaling mv. i direkte modstrid med loven og vedtægterne fik det ingen konsekvenser andet end, at det skattemæssigt blev beskattet som et AMBA-selskab.  

Er et selskab først stiftet, så er det næsten umuligt at skyde i sænk. Jeg kan i hvert fald ikke finde nogen eksempler på, at en selskabsstiftelse er tilbagekaldt bortset fra eet tilfælde, hvor det viste sig, at være en mindreårige, der havde underskrevet stiftelsesdokumenter.

Thorbjørn:

ikke finde nogen eksempler på, at en selskabsstiftelse er tilbagekaldt

Nu er dette forum jo ikke manduktion i domspraksis om ugyldighed, MEN styrelsen kan ikke (næppe) af egen drift omgøre en beslutning eller lignende, herunder en stiftelse, eller lignende, hvis den først er registreret. Styrelsen er IKKE en domstol, og uanset grundlaget er evident, vil styrelsen efter min opfattelse af fast praksis ikke omgøre fx. en ugyldig stiftelse...

Under henvisning til fx. anpartsselskabslovens § 36 er det således op til den "forulempede" selv at gøre dette ugyldighedskrav gældende (ved domstolene) og herefter bære dommen ind i styrelsen med den følge, at styrelsens tidligere registrering "omgøres".

Derfor skal man ikke finde domme om styrelsens "omgørelse" men domme, hvor påstanden går på, at modparten skal anerkende en ugyldighed om dette og hint. Jeg medgiver, at jeg ikke umiddelbart kan finde masser af domme konkret, dels fordi der næppe er mange afgørelser på området og muligvis fordi de ikke er trykte. Det ændrer imidlertid ikke på følgende konkrete forhold, som jeg ikke nævner for at male fanden på væggen:

Hvis VVSJensen driver enkeltmandsvirksomhed i VVS SMBA og jeg repræsenterer en større kreditor, fx. en bank, så vil jeg da efterprøve hæftelsen i SMBA'et ved at anlægge en sag for det første med påstand om at han skal anerkende ugyldighed vedrørende selskabets eksistens som sådan og dernæst med påstand om at han personligt skal betale gildet. Afhængig af omstændighederne er det  min opfattelse at man kan komme igennem med denne påstand.

Jeg har drøftet dette med styrelsen (forud for lovforslaget) og de chefkonsulenter jeg drøfter dette med, er helt enige. Det forholder sig nemlig således, at jeg har henledt styrelsens opmærksomhed i den grad på mine analyser af de foreliggende "skuffesmba'er" med henblik på en reaktion fra styrelsen. En del af denne reaktion har været fremsættelsen af det her drøftede lovforslag. Det havde været mere saftigt om jeg havde formået at få styrelsen til at udtale, at de foreliggende smba'er alle var ugyldige, men en sådan udtalelse foreligger ikke. MEN, jeg tror nok jeg i VVSJensens sted ville få tjekket om vedtægterne holder vand eller ej.

Og så er jeg i øvrigt enig med dig i, at det forhold at 2 ejere af et smba ophører således at kun 1 er tilbage ikke medfører selskabets ugyldighed eller konvertering eller lignende. Jeg er helt enig i, at man får en passende frist (4 uger) på at finde en ny kompagnon..

Thorbjørn:

Da jeg sad i skat spurgte jeg Kammeradvokaten, og man ikke kunne betragte ApS-stiftelsen som en nullitet og gøre personlig hæftelse gældende, men det mente Kammeradvokaten ikke man kunne komme igennem med.

Hvem har foretaget den vurdering hos kammeradvokaten?

Thorbjørn:

Kan du ikke også give mig navnet på den person du har talt med i Styrelsen. Jeg vil nemlig godt tale med vedkommende.

Men det er tydeligt for enhver, hvem der er relevante medarbejdere i styrelsen med interesse for SMBA, så du kan jo bare ringe. ..

Hej Jacob

Jeg kan ikke længere huske, hvem hos Kammeradvokaten, der har foretaget denne vurdering. Men jeg har netop talt med Edvard Jørgensen fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Han mener heller ikke man kan tilbagekalde en stiftelse, selvom man efterfølgende finder ud af at stiftelsesbetingelserne aldrig var opfyldt. Men som han sagde, så er det i sidste ende op til domstolene.

Men han havde aldrig hørt, at man i praksis har tilbagekaldt en stiftelse - og som han sagde, så sker det jo ikke sjældent, at man efterfølgende finder ud af, at stiftelsesbetingelserne ikke var opfyldt - typisk i forbindelse med kurators konkursbehandling.

Jeg har også talt med advokat Karsten Henriksen, og han mener heller ikke man kan tilbagekalde et stiftelses af et selskab. Er et selskab først registreret hos Erhvervs- og selskabsstyrelsen, så er det en realitet, der aldrig kan tilbagekaldes. Hvis en kreditor har lidt et tab direkte som følge af, at stiftelsesbetingelserne ikke er overholdt, kan han anlægge en erstatningssag mod de ansvarlige, og forlange at blive stillet som om stiftelsesformalia var overholdt, men han kan ikke anlægge en sag ved domstolene med påstand om, at selskabet skal være en nullitet – eller det kan han godt, men det  får han ikke noget ud af det..

Der har været nogle sager omkring stiftelse af anpartsselskaber ved apportindskud, hvor det efterfølgende viste sig, at apportindskuddet havde en værdi på næsten nul kr. I sådan en sag kan kreditor anlægge en erstatningssag, og forlange at blive stillet som om apportindskuddet havde den værdi, der var angivet i vurderingsrapporten, men han kan ikke få held til at gennemtrumfe en nullitetsbetragtning på selskabet.

Det samme gælder med SMBA-selskaber. Hvis SMBA-selskabet viser sig kun at have en ejer, så kan en kreditor ikke forlange, at der skal være personlig hæftelse. Det eneste kreditor kan gøre er, at henvende sig til Erhvervs- og selskabsstyrelsen, og gøre dem opmærksom herpå. Men de vil blot give personen 4 uger til at finde en ny ejer.

Jeg er således ikke enig i dine betragtninger.

Mvh

Aktino skatterådgivning
www.a-skat.com