Muligt hæftelsesgennembrud i Selskaber Med Begrænset Ansvar (SMBA) - eller mere populært: SMBA er "dømt ude"..

Fakta om SMBA:

Et Selskab Med Begrænset Ansvar, herefter SMBA, tilhører gruppen af erhvervsdrivende kapitalselskaber med begrænset ansvar, herunder AMBA og FMBA, som ikke er aktie- eller anpartsselskaber. Disse virksomheder er omfattet af lov om visse Erhvervsdrivende virksomheder (LEV) og skal registreres i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen for at opnå retsevne.

 

LEV finder anvendelse på virksomheder, der har til formål 

• at fremme virksomhedens deltageres økonomiske interesser
• gennem erhvervsdrift.

 Virksomheder omfattet af LEV adskiller sig således generelt fra aktie- og anpartsselskaber derved, at fokus er på ”deltagernes økonomiske interesser” i driften af virksomheden.

 

I LEV § 1 ligger der for det første et krav om aktiv deltagelse i selskabets drift, og for det andet et krav om (aktiv) erhvervsdrift.

 

Erhvervsdrift anses at foreligge efter loven, når virksomheden bl.a. sælger varer, erlægger tjenesteydelser m.v., jfr. LEV § 1, stk. 3.

 

I henhold til LEV § 3 defineres SMBA som: ”.. en virksomhed, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk. Det er desuden en betingelse, at virksomhedsdeltagerne ikke kan stemme og modtage udbytte i forhold til deres andel af kapitalen, og at der skal være mulighed for vekslende deltagerantal..”.

 

På almindeligt dansk betyder det, at man altså ikke i et SMBA kan fastsætte vedtægter, hvorefter man stemmer efter procentandele - som man jo kan i fx. et ApS. man kan heller ikke fastlægge, at jeg ejer 10% af selskabet, og derfor skal jeg modtage 10% af overskuddet - som man jo kan i fx. et ApS.

 

Det fremhæves, at bestemmelsen omtaler deltagerne i flertal, hvorved der opstilles et krav om flere ejere - med andre ord kan et SMBA ikke træde i stedet for en enkeltmandsvirksomhed, mere herom nedenfor.

  

Det fremhæves endvidere fra § 3, at der ikke opstilles et krav om indskud af selskabskapital som forudsætning for at registrere et SMBA. Man er altså ikke forpligtet til at indbetale et vist beløb (modsat f.eks. ApS, hvor man er forpligtet til at indbetale mindst kr. 80.000).

 

Overfor registreringen af SMBA har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 23.07.2010 fastlagt en ny praksis, der går ud på, at ”skuffe” SMBA’er fremadrettet (i forhold til datoen 23.07.2010) bliver registreringsnægtet, i det pågældende selskaber ikke anses at opfylde det beskrevne krav om aktiv erhvervsdrift, jfr. lovens § 1, som jo skulle foreligge på anmeldelsestidspunktet.

Med andre ord - og med henvisning til det nedenfor beskrevne - ville jeg ikke anbefale nogen at købe færdigregistrerede SMBA selskaber, der er etableret før 23.07.2010.

 

SMBA – det var så mulighedernes land på det ”grå” marked..

Gennem en lang periode kan man roligt sige, at selskabsformen har levet en stille tilværelse - må¨ske lige med undtagelse af debatten her på Amino. 

 

Så stille at temmelig mange advokater, revisorer og andre ikke vil nikke genkendende til SMBA som selskabsform, uagtet selskabsformen for visse virksomheder egentlig burde have sin absolutte berettigelse.

I iværksætterkredse opstod imidlertid i 2007 og 2008 forskellige netbaserede debatter om selskabsformen, i det flere rådgivertyper i disse kredse pludselig så SMBA som det bedste af alle verdener: begrænset hæftelse som i et ApS for deltagerne vel og mærke uden at være forpligtet til at indskyde nogen kapitale overhovedet.

 

Omgående opstod en række bl.a. Internetbaserede ”servicevirksomheder”, og disse Internetbaserede virksomheder reklamerede aggressivt med mulighederne for via SMBA at opnå det uopnåelige: kreditorbeskyttelse uden indskudskapital.

 

Disse såkaldte ”serviceprovidere” eller selskabsfabrikanter på Internettet – der vistnok ikke var advokater eller for den sags skyld jurister, men blot var dygtige sælgere – indgav i stor stil anmeldelser af SMBA selskaber i klumper i massevis til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, og modtog CVR numre fra styrelsen en masse.

 

Herved fødtes "Skuffeselskabet SMBA".

 

Det bør nævnes, at et SMBA ikke kunne og ikke i dag kan registreres via Webreg.dk.

Kravet om flere ejere lod serviceproviderne opfylde ganske enkelt ved at lade for eksempel "to til lejligheden etablerede SMBA selskaber" stå som stiftere på stiftelsesdokumenterne, og navneadskillelsen var herefter blot den sædvanlige fortløbende nummerering af skuffeselskaberne.

 

Produktet, der herefter opstod, og salgsbudskabet var herefter, at serviceproviderne kunne tilbyde et allerede færdigregistreret SMBA til en erhvervsdrivende med henblik på at denne kunne starte eller fortsætte hidtil (personligt hæftende) virksomhed i SMBA selskabsform med fremadrettet begrænset hæftelse.

 

Produktet er fortsat til salg på Internettet, idet man blot på Google skal søge på SMBA - om der så er salg i produktet skal jeg ikke kunne sige.

 

Som nævnt ovenfor har styrelsen nu ændret praksis, hvorefter skufferegistrering ikke længere er mulig.

 

Hvad er så egentlig problemet?

 

Problemet er, at køber og dermed SMBA ejeren efter min opfattelse bliver snydt, for han opnår ikke, hvad han stilles i udsigt.

 

Problemet er dernæst, at kreditorerne på grund af selskabets formelle eksistens i CVR muligvis lider det retstab, at de ikke er opmærksom på, at der muligvis er udvidede muligheder for at fremføre krav, når nu kravet vedrører et SMBA:

 

Eksempel:

Den lille personligt hæftende håndværker falder for fristelsen på nettet og køber SMBA’et og bliver indregistreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen som direktør, hvorefter han skriver sit nye CVR nummer på fakturaen. Denne person ser ikke problemet i tide.

 

Kravet om flere ejere løses fikst af sælgeren ved at lade et Passivt SMBA fortsætte i det af håndværkeren købte SMBA som "ubetydelig selskabsdeltager" og i realiteten kun som en formalitet. Vedtægtsmæssigt er det passive SMBA helt uden indflydelse eller økonomiske rettigheder i selskabet - ellers ville håndværkeren næppe have pågældende selskab med som deltager.

 

Håndværkeren har derfor på papiret magten og tjener 100% egne midler i eget deltvist "ejet" selskab.

 

Men håndværkeren ved ikke, at SMBA’et som sådan – uanset CVR nummer etc. – muligvis alligevel ikke er et SMBA, eller at kommende kreditorer muligvis kan få gennemført selskabsretlig omjustering eller i hvert fald hæftelsesgennembrud i selskabet, hvorefter han selv hænger på SMBA gæld. Hårndværkeren har en forventning om, at det mangelskrav, der måtte komme mod hans selskab - måske på grund af inkompetente underleverandører - det kan han måske selv komme til at hænge på. Ærgeligt for ham. 

 

Hvorfor? Jo, for uanset formelt CVR nummer, formel registrering etc. så opfyldte og opfylder SMBA’et ikke LEV.

 

Kravet om flere ejere er kun opfyldt ved en formalitet, og SMBA’et har i realiteten mere fungeret som et ApS uden kapital end som et reelt SMBA.

 

Der er ikke aktiv deltagelse fra ejerne af selskabet - og det er et grundlæggende krav.

 

Kreditor eller andre, der har krav mod selskabet, kan måske lide retstab på grund af komplet ukendskab til SMBA’et.

 

Kreditor eller dennes rådgiver konstaterer måske blot konkurs, og gør herefter ikke yderligere ved sagen.

 

Herefter kan krav fortabes.

Men kender kreditor bare lidt til formaliteten, jamen så står vi måske overfor følgende problemstilling:

 

Hæftelsesgennembruddet:

Efter min opfattelse og selvsagt helt afhængig af en sags helt konkrete omstændigheder, bør man overveje nøje forskellige tiltag overfor et SMBA uanset, om man er kreditor eller rådgiver for samme.

 

Man bør omgående via Erhvervs- og Selskabsstyrelsen undersøge SMBA’et meget nøje, herunder særligt undersøge selskabets tilblivelse.

 

Er SMBA’et etableret via de tilsyneladende aktive deltageres konkrete vedtægtsaftale som i et I/S, er der næppe meget at komme efter.

 

Det skal dog siges, at vedtægterne kan ændre denne umiddelbare vurdering, særligt hvis det tydeligvis fremgår, at den ene part er uden forvaltningsmæssige og økonomiske rettigheder (og interesser) i driften. I så fald kan det vise sig gavnligt at interessere sig mere for SMBA’et.

  

Er SMBA’et oprettet oprindeligt som et skuffeselskab, og særligt fra på Internettet kendte og ”friske” ikke advokatbaserede serviceprovidere eller selskabsfabrikanter, bør de røde lamper nok tændes. I den forbindelse bør man via Erhvervs- og Selskabstyrelsen gå nærmere ind i selskabet og dets dokumenter.

 

Er SMBA’et oprettet konkret med for eksempel et passivt SMBA som den ene stifter og en eneaktiv fortsættende fysisk deltager, tilhører SMBA’et muligvis gruppen af remmelig interessante selskaber.

 

Kan man på SMBA’ets oprindelige hjemstedsadresse se tidligere tilknytning til talerige tilsvarende SMBA selskaber, tilhører selskabet sikkert samme gruppe af skuffeselskaber.

 

For så vidt angår disse interessante SMBA selskaber, skal det for god ordens skyld nævnes, at alt konkret kan være i sin skønneste orden, men det skal også nævnes, at der efter min opfattelse kan være mulighed for, at der er mere at komme efter, hvis man har et krav mod et SMBA.

Efter min opfattelse kan man opstille følgende retningslinier for, hvorvidt man er på rette vej:

• SMBA'et er oprindeligt oprettet med en eller flere passive SMBA deltagere som stiftere;
• SMBA'et er oprindeligt oprettet som skuffeselskab;
• SMBA'et optræder tydeligvis som en fortsættelse af en tidligere personlig virksomhed, og
• SMBA'et virker tydeligvis som om det var et andet kapitalselskab, f.eks. ApS

I disse tilfælde er det min opfattelse, at man bør overveje at rette krav mod et andet hæftelsessubjekt end blot selskabet. Hæftelsessubjekter er i så fald den aktive deltager - i eksemplet ovenfor: Håndværkeren.

Efter min opfattelse kan man argumentere for, at SMBA'et ikke på noget tidspunkt i sit selskabsliv reelt har opfyldt de opregnede betingelser for at kunne opnå selskabsretlig subsumption som SMBA i henhold til LEV. Med andre ord bør man derfor påstå selskabsretlig omkvalifikation og/eller hæftelsesgennembrud overfor den (eneste) aktive deltager – i eksemplet håndværkeren. Det bør nævnes, at problemstillingen ikke ses prøvet ved domstolene.

 

---o0o---